Desde que en 1988 se promulgó la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho, fuera formalizado de forma lucrativa o altruista, ya que en nuestro país la filiación se reconoce a la mujer que da a luz. La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida mantiene esta regulación, sancionando su práctica como infracción muy grave.

La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones. Así, podemos hablar de motivos éticos, de posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio, motivos de explotación reproductiva, o incluso de afectividad ante la dificultad de velar por los derechos de la madre gestante. Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero, ya que, por un lado, no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica. 

En los últimos años se han producido iniciativas legislativas en España para regular la maternidad subrogada, que no han tenido resultado hasta el momento, y que han de delimitar el ámbito de una posible regulación, esto es, si se limitaría a una alternativa a las técnicas de reproducción asistida únicamente, lo que significaría que tendrían acceso a ellas las mujeres o las parejas heterosexuales, o se ampliaría esta posibilidad a las parejas homosexuales de varones como una alternativa a la adopción. La posición del Comité español de Bioética no es favorable a una regulación permisiva de esta figura.

La primera opción es la que sigue actualmente el Reino Unido, que prohíbe la práctica comercial de la maternidad subrogada, pero la autoriza por motivos terapéuticos, siendo la misma a título gratuito y dando una serie de prioridades a la madre gestante, que ha de consentir la filiación a favor de los padres intencionales, pero tiene también la posibilidad de retractarse.

Mención especial merece la nueva regulación de esta materia en Portugal, que ha pasado a ser el tercer país de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia y Reino Unido. Esta nueva legislación destaca por permitir que los extranjeros accedan a la misma, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal. La nueva Ley portuguesa sólo admite la subrogación uterina por motivos terapéuticos, por lo que las parejas de hombres homosexuales no podrán acceder a la misma.

En cualquier caso, la maternidad subrogada es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad y es muy complicado encontrar una solución que satisfaga a todas las partes implicadas y respete al mismo tiempo todos los principios legales y éticos.

Francisco Compañ, Director Dpto. Jurídico y Financiero Instituto Bernabeu